零五七一世家这牌子怎么样(零五七一世家的衣服怎么样)

进入专题： 宪法修改 宪法实施 国家建设 国家治理 。

[86] 自由和平等在相互促进的同时，也在互相弥补不足。这样的一种融合其实已经解构了原旨主义限制法官自由裁量，防范在判决中偷渡个人偏好的功能，甚至使原旨主义和非原旨主义变得很难区分了，但依然需要提倡遵守宪法文本这样一个遮羞布。

显然，最高法院还没有做好准备把性倾向纳入更高程度的审查，在1996年的罗默（Romer v. Evans）案[61]中，最高法院首次作出维护同性恋权利的判决，推翻了科罗拉多州歧视性的宪法修正案，但是用的不是严格审查和中度审查，实质上用的是合理审查。肯尼迪不喜欢类型分配（type casting）的个人观念， 也不喜欢基于群体（group based）的思考，所以这可以解释为什么肯尼迪会不喜欢补偿性行动，也可以解释为什么他在奥伯格费尔案件中更加喜欢自由论述多于喜欢平等论述。就此问题而言，一个非常重要的先例是1997年的格拉斯博格（Washington v. Glucksberg）案[17] ，该案判决医生协助自杀权不是实体性正当程序所保护的基本权利。[23]异议意见还认为，无论历史上婚姻经历了多少变迁，也没有改变一男一女的内核，奥伯格费尔案子里上诉人要的是不是婚姻权，而是根本不存在的同性婚姻权。这种相互关联在本案中体现的基调为，婚姻权是正当程序所保障的一项权利，一种自由，同性伴侣践行这种自由，不应该受到不平等的对待。

[70]卡罗琳案的第一个洞见被不断发扬光大，好像司法审查推翻立法机构的立法不是制约民主，而是纠正立法的不够民主。一方面联邦最高法院通过一系列判例，把《权利法案》中的大部分明文列举的权利合并到正当程序条款之中，对州权施加限制。[20]那意思是，法院确认基本权利必须理性判断，很难用一个简单的公式进行推导。

正当程序经常是往回看的，平等保护是朝前看的。[82]这体现了美国宪法理论中一种政府不作为（state inaction）的学说，即宪法只保护个体的消极权利免于政府不利行为的对待，而不是要求政府进行施惠的行为以保护积极权利。然而这个问题的确需要处理，原因就在于这样的质疑把婚姻一男一女的界定给中立化了，好像肯尼迪要通过司法判决改变一个中立的概念，而以往的先例都没有要求州改变婚姻的概念。[34]完全依赖历史提供正当性可能是一种循环论证，完全依赖定义来推进论辩也是一种循环论证。

[25] 黄明涛：《同性婚姻判决的宪法学分析——解读欧伯格菲案的多数意见》，《中国法律评论》2015年第4期，第145页。正如一些上诉人在本案中所呈现的，婚姻涵盖了可以超越死亡的爱情。

纽约的同性婚姻合法化发生在2011年，她们在纽约举行婚礼两年后斯贝尔去世了。罗伯茨认为多数意见根本没有认真对待平等保护条款，因为平等保护的框架常常要用到手段——目的分析方法，即法官要探究政府所进行的分类和所追求的目的是否有充分的关联。自由放任，国家对经济不干预的思想深深植根于美国的历史传统中，契约自由也符合详细描述的权利这一标准。[29]提炼出这样的概括性问题是因为隐私权的保障有一系列先例的支持，而非自然性行为（英文为sodomy,包括鸡奸、口交等行为），在西方历史上长期受到打压和贬斥。

肯尼迪在多数意见中对先例既有遵循，也有突破，遵循指的是他找到一系列先例支持了婚姻权是一项基本权利，突破指的是他判定婚姻权对同性伴侣的排斥不能通过严格审查，这也可以算做是对婚姻传统的创造性转化。在奥伯格费尔案中，嫌疑分类的问题又再次浮现，上诉人提出，性倾向应该被视为嫌疑分类，原因是已经满足了最高法院在先例中所设定的标准：（1）同性恋者在历史上长期遭受不公平的区别对待。活的原旨主义的提出者巴尔金教授当然也是这种读法，他认为斯卡利亚是一个投机性原旨主义者（fair weather originalist），也是结果导向地，不能同原旨主义共患难，例如在补偿性行动的案子里，对特定种族的优惠同重建时期的宪法原意并不冲突，但是斯卡利亚视而不见。奥伯格费尔案中的被上诉人在答辩中引用了温莎案的判决，认为婚姻隶属于州权，应该在地方的层面上解决，联邦政府干预州的决定缺乏正当性。

他们诉求法律面前平等的尊严，宪法赋予他们这一权利。[81]托马斯的意思是以往的有关婚姻权的先例都是对消极自由的争取，例如拉文案涉及到弗吉尼亚州要对跨种族婚姻进行刑事惩罚，当事人要争取免于被政府干涉的自由。

2003年的劳伦斯案，当事人所挑战的德克萨斯州的州法仅仅禁止同性之间的非自然性行为，所以如果以一种向下的平等来应对，就可能是同时惩罚同性之间和异性之间的口交、肛交等行为，一种向上的平等就是都不惩罚。[10] 粗看起来，肯尼迪大法官在两个案件中的判决似乎有点出尔反尔：在2013年的温莎案中，同性婚姻在纽约州是合法的，温莎挑战的是联邦层面的不承认，肯尼迪在判决中强调了州规制婚姻是联邦主义体制下的惯常做法，并且推翻了联邦层面的不当干涉。

斯科特案件在判决财产权这一自由的时候，缺乏反等级的关切，洛克纳案件对于契约自由的强调，也忽视了面包师是弱势群体，需要平等的关切。正如有学者所提出的，传统不是一个客观的事实等待着被发现，传统需要解释，而不是放在那里等待着恢复，理性和判断在解释传统的时候不可或缺。[92] 这种修辞的运用据说是为了感动外行，可是也遭到了哪怕是支持同性婚姻的一些学者的批评，带有自由主义左派色彩的却伯教授认为这种对婚姻的推崇和神圣化排斥了那些或者独身或者处在非婚姻亲密关系中的人，这跟推崇和神圣化异性婚姻排斥同性婚姻没啥区别。但是美国在隐私权案件里所赋予的避孕等权利，也强调了婚姻所构成的私人领域免受政府禁止避孕立法的干涉，而且美国证据法上赋予婚姻中的一方有拒绝作证指控自己配偶的权利，这些都是婚姻消极权利的一面。按照埃斯克瑞基教授的观察，法院无论是适用正当程序条款还是适用平等保护条款，都既要往回看，也要朝前看，还要有当前的现实考量。著名宪法学家桑斯坦有一个总结：正当程序所保护的权利常常是深深植根于民族的历史和传统，所以正当程序是保护传统实践，以对抗短暂的多数派因为对历史不足够敏感而做出脱离历史的新发展。

[21]婚姻对历史既有继承，也有发展。曾几何时，婚姻是父母包办的，英美法上曾经实行夫妻一体法（coverture）,婚后的妻子不是独立的个体，受到丈夫的支配，曾经跨种族婚姻要受到刑法制裁，这些都在性别平等、种族平等、个体自由等意识形态的影响下得以改变。

两个原则的相互关联阐释有助于增进我们对于自由是什么和自由必须怎么演进的理解。如果一个城市关闭所有的游泳池（向下平等），而不是允许种族融合（向上平等），至少在当时既存的先例中，和平等保护是不矛盾的。

所以，肯尼迪总结说：不公正的本质，在于我们常常在我们的时代认识不到它。在1986年鲍尔斯（Bowers）案中，最高法院尊重了州法主要用于惩罚同性间非自然性行为的立法，给同性恋者造成了很大的痛苦和羞辱，尽管最高法院在2003年推翻了这个先例，但是对人尊严上的伤害不可能靠大笔一挥一下子就消失。

[36]古老的一男一女的婚姻模式主要是出于生育的考量，在同性恋概念还没有产生的时代，同性恋者还没有成为一个可见的阶层，以性为核心来对人进行分类是19世纪末以来精神病学、心理学的建构，当同性恋者的群体意识形成并且开始诉求婚姻权的时候，州为了应对婚姻平权的压力，用立法把婚姻限制在一男一女之间，这是排斥同性恋的立法，而前现代的一男一女的婚姻模式没有排斥同性结婚的动机。家庭法的问题就在于把婚姻作为法律规制的基础。因为立法者批准第十四修正案的时候不断向议会保证说禁止跨种族通婚的法律和第十四修正案不冲突。虽然内在于正当程序所保护之自由的权利和通过平等保护所获得的权利依赖于不同的准则，而且并非总是相辅相成，但在一些情形下，理解和实现其中一个有助于对另一个的理解和实现。

[62]肯尼迪在多数意见中没有处理这个问题，他没有适用嫌疑分类基础上的严格审查，也没有用合理审查，用的是基本权利进路，婚姻权是基本权利，所以州立法没有办法通过严格审查。就此问题而言，一个非常重要的先例是1997年的格拉斯博格（Washington v. Glucksberg）案[17] ，该案判决医生协助自杀权不是实体性正当程序所保护的基本权利。

[79]  Nan D. Hunter, Interpreting Liberty and Equality Through the Lens of Marriage, 6 CAL. L. REV. CIRCUIT 107，114（2015） [80] Obergefell, 135 S. Ct. at 2602.肯尼迪还论述了最高法院在1967年loving案的判决中也同时适用了正当程序和平等保护条款，推翻了禁止跨种族通婚的立法，因为这样的立法侵犯了婚姻权这一基本自由，以种族划分为基础的立法也违反了平等保护条款。温莎在联邦法院提起了诉讼，案子一直打到联邦最高法院，肯尼迪大法官执笔的多数意见裁决，《捍卫婚姻法案》的相关条款无效。

[37]在我看来，中国婚姻法中一夫一妻的规定，并非是同性恋权利意识催生同性婚姻的诉求，立法为了排斥同性伴侣的婚姻权诉求而制定，这和奥伯格费尔案当事人挑战的美国的州立法有很大的区别：孙某所挑战的立法，更像是同性恋身份得以建构之前的为了鼓励生育的立法，而奥伯格费尔案件挑战的，是同性婚姻权诉求出现在公共领域之后州所制定的排斥性立法。[53]相比之下，带有自由主义倾向的原旨主义者，论证宪法的原旨主义解释方法也支持同性伴侣获得婚姻权。

[95] 当保守派大法官斯卡利亚指责肯尼迪司法专断的时候，说联邦司法不能代表美国，最高法院的这九名大法官都是成功的法律人，不是毕业于耶鲁就是毕业于哈佛，其中四个是纽约人，其中八个生长在东海岸或者西海岸的州，没有一个大法官来自西南州，没有一个真正的西部人，没有一个福音教派基督徒（占美国四分之一人口），也没有新教徒。[70]卡罗琳案的第一个洞见被不断发扬光大，好像司法审查推翻立法机构的立法不是制约民主，而是纠正立法的不够民主。[72] 肯尼迪在奥伯格费尔案的判决中，也使用了阿克曼所谓的反屈辱的原则。法官在案件中怎么提炼问题，也和历史意识紧密相关。

案子发回上诉法院重审，上诉法院作出判决，认为对同性婚姻的禁止违法了州宪法平等保护条款。对于不涉及嫌疑分类或者准嫌疑分类的类型，还有一种审查标准，叫合理审查（rational review）。

婚姻权兼具消极自由和积极自由的特性，需要正当程序和平等保护的双螺旋结构加以保障，仿佛鸟之双翼，车之双轮一样。著名哲学家洛克也认为婚姻是男女的自愿契约，核心和主要目的是生殖和养育孩子。

而原旨主义害怕布朗案指的是布朗案在宪法史上已经稳若磐石，熠熠生辉，原旨主义没有胆量说布朗案的判决违背了宪法原意。[23]异议意见还认为，无论历史上婚姻经历了多少变迁，也没有改变一男一女的内核，奥伯格费尔案子里上诉人要的是不是婚姻权，而是根本不存在的同性婚姻权。